Familia y Educación

La familia y el derecho del trabajo en España

Publicado en Familia-Matrimonio-Vida Conyugal.

“Es obvio que el Derecho del Trabajo no tiene por objeto la familia. Es conocido que el Derecho del Trabajo regula las relaciones individuales y colectivas entre el trabajador y la empresa. Pero a pesar de ello es indiscutible que esta rama del Ordenamiento Jurídico va a incidir en la familia, en las relaciones entre sus miembros, pues no en vano pasa la mayor parte de su tiempo el hombre, la mujer, inmerso en el trabajo, y esos otros tiempos de relación familiar, incluso de estructuración familiar, se muestran íntimamente unidos, marcando la regulación laboral pautas de disponibilidad que son de todo punto interesante estudiar.”

En este estudio, el Doctor Yvorra hace un detallado análisis de la incidencia que en la vida familiar tiene el “Derecho del trabajo” español, y sugiere posibles soluciones a los problemas planteados.

 

 

LA FAMILIA Y EL DERECHO DEL TRABAJO EN ESPAÑA

Dr. José Antonio Yvorra Limorte

T.E.U. Universidad de Valencia

 

I.                   Introducción.

II.                Examen de las principales normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores.

1. Permisos laborales por nacimiento de hijo, fallecimiento, enfermedad, accidente u hospitalización de parientes.

2. Otros permisos relacionados con la familia.

2.1. 15 días naturales en caso de matrimonio.

2.2 Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.

2.3. Lactancia.

3. Reducción de jornada: Guarda de un menor y cuidado de familiares.

4.- Suspensión del contrato.

4.1 Por maternidad, adopción o acogimiento.

4.2. Por riesgo durante el embarazo y la lactancia.

5. Excedencia especial.

5.1. Por cuidado de hijos.

5.2. Por cuidado de familiares.

6. Protección contra el despido en caso de maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento y reducción de jornada por lactancia o guarda legal.

7. Prestación económica por nacimiento de hijo a cargo.

8. Reagrupación en traslados y desplazamientos.

8.1 Traslados.

8.2. Desplazamientos.

III.             Las familias numerosas: Su regulación legal e incidencias en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

1. Regulación constitucional.

2. La Ley de familia numerosa.

2.1. Beneficios que establecen.

2.1.1. En servicios públicos.

2.1.2. En vivienda.

2.1.3. Fiscales.

2.1.4. En la relación laboral y la Seguridad Social.

 

 

I. INTRODUCCIÓN.-

 

Es obvio que el Derecho del Trabajo no tiene por objeto la familia. Es conocido que el Derecho del Trabajo regula las relaciones individuales y colectivas entre el trabajador y la empresa. Pero a pesar de ello es indiscutible que esta rama del Ordenamiento Jurídico va a incidir en la familia, en las relaciones entre sus miembros, pues no en vano pasa la mayor parte de su tiempo el hombre, la mujer, inmerso en el trabajo, y esos otros tiempos de relación familiar, incluso de estructuración familiar, se muestran íntimamente unidos, marcando la regulación laboral pautas de disponibilidad que son de todo punto interesante estudiar.

 

Son numerosas las recientes normas en el Derecho del Trabajo español que, recayendo directamente sobre el desarrollo del contrato de trabajo, trascienden más allá del ámbito laboral para incardinarse en otros sectores del ordenamiento y de la sociedad en general. Y desde esta perspectiva, al sumergirse en la concepción cotidiana de la realidad laboral, desborda claramente el ámbito estrictamente profesional hasta incidir de manera directa o indirecta en la vida familiar de los trabajadores1). Hoy podemos afirmar, con algunos autores, que el Derecho del Trabajo se ha ido enriqueciendo de matices, llegando a introducir nociones nuevas que integran “el derecho de la persona” e incluso “el derecho de la familia2). La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, sobre Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras, es un ejemplo de ello3).

 

La mujer en la familia ha constituido históricamente, y aún hoy constituye, un elemento esencial en su estructuración y desarrollo. Por esta u otras razones la realidad social hoy de la “incorporación de la mujer al trabajo” ha desencadenado normas tendentes a la armonización entre el trabajo y las relaciones familiares, intentando aliviar la sobrecarga de responsabilidades de la mujer en la familia, auspiciando el reparto de tareas dentro del hogar, a consecuencia de la “consolidación” de la mujer en el mercado de trabajo. De ahí el objetivo de “un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permitan un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la vida familiar”, al decir de la Exposición de Motivos de la Norma antes citada. En fin, la conciliación entre trabajo y la familia debe ser entendida como un elemento favorecedor de la familia propiamente dicha en cuanto el progreso social obliga a que todos los elementos que componen la familia velen y cuiden de todos los aspectos de la misma. El Derecho del Trabajo, en este aspecto, se ha de constituir como un factor de “integración de la familia”, a través de intereses familiares en el ordenamiento laboral.

 

Adelanto ya que mi criterio respecto a la Ley 39/1999 es que el objetivo que se marcó en su exposición de motivos no se consiguió con el articulado que desarrolló la Norma, constituyendo una reforma de carácter muy limitado, pudiéndose afirmar que con dicha Norma no se ha conseguido la conciliación pretendida, por lo que sigue pendiente una reforma integral de mayor calado que afronte la compatibilidad laboral y doméstica, quizá a través de la flexibilidad horaria, entre otras importantes cuestiones.

 

En la Comunidad Valenciana se ha promulgado la Ley 9/2003 de 2 de abril, de la Generalitat, para la Igualdad entre Mujeres y Hombres (Diario Oficial 04/04/2003, nº 4474, pág. 9943), tratando, entre otros aspectos de la conciliación familiar y laboral, puesto en relación con la educación de los hijos, en el artículo 7, que establece: “el Consell de la Generalitat adoptará las medidas necesarias para garantizar la ampliación del horario de apertura de todos los centros públicos que impartan educación infantil y educación primaria, con el fin de atender las necesidades de las familias que lo precisen por el horario laboral de la madre y el padre”. No conozco ningún desarrollo reglamentario de este aspecto, puesto que el Decreto 52/2004, de 2 de abril, se refiere exclusivamente a la violencia de género y personas dependientes en el ámbito de la familia, y el Decreto 20/2004 de 13 de febrero se circunscribe a la creación del Observatorio de Género de la Comunidad Valenciana. La medida, aún no desarrollada, afectará a los centros públicos, cuando hubiera sido deseable que se extendiera también a los denominados centros concertados cuanto menos, estableciendo y fomentando mecanismos de promoción para los centros privados; así mismo la Norma afectará en su momento exclusivamente a la educación infantil y educación primaria, cuando hubiera sido deseable que también hubiera afectado a la educación secundaria.

 

Y por último, no se alcanza a saber por qué exclusivamente la medida estará dirigida a la ampliación del horario de apertura y en cambio no se haga ninguna referencia al horario de cierre, cuando es sobradamente conocido que el que no queda conciliado con los horarios laborales de los padres (salvo para los trabajadores en las Administraciones Publicas y funcionarios) es precisamente el horario de cierre de los centros escolares, muy especialmente en los meses de junio, julio y septiembre, provocando disfunciones familiares en ocasiones de muy difícil solución.

 

A su vez la Norma de Comunidad Autónoma, al tratar en su capítulo III, de la igualdad en el ámbito laboral, establece en el artículo 14, in fine, la obligación de la Generalitat de garantizar con medidas de apoyo a la inserción laboral la conciliación familiar y crianza de las hijas y los hijos. Norma cuyo desarrollo está todavía pendiente, siendo muy escasas las medidas de fomento del empleo, que contempla el articulo 15 para favorecer el acceso de las mujeres a su primer trabajo, el retorno al mercado de aquellas que lo abandonaros para cuidar a su descendencia, personas mayores y otras personas dependientes a su cargo y programas integrales de formación profesional.

 

Tampoco se conoce ningún espectacular desarrollo de lo prevenido en el artículo 17 respecto a la conciliación de vida familiar y laboral y la obligación asumida por la Administración Autonómica de ampliar la red pública de escuelas infantiles y guarderías laborales en las empresas o prestaciones económicas equivalentes, en los periodos extraescolares, con el fin de hacer compatible el trabajo con la maternidad y la paternidad a aquellas trabajadoras y trabajadores con descendencia de menos de 3 años de edad y en periodo de vacaciones a los mayores de 3 años, tal y como reza el citado articulo. Por último, pese a que la Norma data del año 2003, no se han creado los incentivos anunciados en el articulo 18 para facilitar la flexibilidad de horarios, incentivos destinados a las empresas que faciliten la inclusión, en los Convenios Colectivos de empresa y de ámbito superior, de acuerdos sobre la flexibilidad de horarios en función de las necesidades familiares del personal a su servicio, a aquellas empresas (artículo 20) que proporcionen servicios que faciliten la conciliación de la vida familiar y laboral del personal a su servicio.

 

Sí que se han desarrollado, por el contrario, medidas dirigidas a personas mayores y personas con discapacidad, con el establecimiento de sistemas de tele asistencia, acompañamiento, asistencias domésticas, centros de día y el programa “menjar a casa”, consistente éste último en la entrega diaria en el domicilio del usuario de los almuerzos de lunes a viernes, a precios módicos (2,17 euros/día).

 

 

 

 

 

 

 

II. EXAMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CONTENIDAS EN EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.-

 

 

1.- Permisos laborales por nacimiento de hijo, fallecimiento, enfermedad, accidente u hospitalización de parientes.

 

Su regulación se encuentra recogida en el apartado b) del articulo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, según redacción dada por la L.O. 3/2007 de 22 de marzo que, aún manteniéndose la duración legal de estos permisos o licencias en “dos días” con carácter general, ha incorporado la interpretación que venía haciendo la jurisprudencia, contemplando expresamente ahora los supuestos de “accidente u hospitalización”.

 

La regulación actual nos merece el calificativo de “insuficiente”, toda vez que la Norma no se ha extendido a los supuestos de “enfermedad no grave que afecte a familiares que no puedan valerse por sí mismos, ni a los supuestos de ausencia por asistencia a consultas médicas con un hijo o un familiar de edad aquejado de alguna enfermedad”.

 

Aunque ya muchos Convenios Colectivos sí que recogen estas situaciones, no lo hace así la Norma general, incumpliendo lo dispuesto en la Directiva 96/34, ya que ésta prevé la existencia de permisos por “enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia del trabajador junto al familiar necesitado de atención”.

 

El legislador español ha perdido la oportunidad de atender esta parcela de la familia, dándole una solución adecuada a través de la Ley de Conciliación, por lo que entendemos que sería razonable una pronta modificación en tal sentido, para impedir, además, la pérdida de derechos laborales para el trabajador e incluso la pérdida del trabajo por la vía del despido objetivo.

 

Tampoco es feliz la redacción dada al concepto de “enfermedad grave” puesto que deja abierta toda una serie de problemas que se plantean en torno a la patologías cubiertas, al casuismo que presenta cada supuesto y a la complicación que surge cuando la enfermedad sea “crónica”, con la incertidumbre añadida de si el derecho al permiso surge una sola vez, o bien, cuantas veces sea necesario para atender al enfermo crónico4).

 

De otro lado la referencia a “parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad”, evidencia el error lamentable de no haber considerado al cónyuge, y así mismo no haber contemplado otros elementos de valoración al margen del parentesco, como puedan ser la convivencia o el trato continuo con el necesitado de ayuda en el entorno más cercano al trabajador y que aún sin ser parientes se encuentren ligados al trabajador por distintos lazos de unión o afectividad5).

 

La inconcreción respecto a si los dos días de ausencia establecidos en la Norma son naturales o hábiles a efectos laborales, y dado que la interpretación de los Tribunales al respecto es restrictiva, nos llevaría a considerar que los días de licencia son naturales y no hábiles, a falta de Convenio o de especificación en la Norma pactada.

 

Otro vacío legal apreciable en el artículo 37.3 letra b) del Estatuto de los Trabajadores es peyorativo en orden a la determinación del sujeto que ha de disfrutar del permiso cuando éste es solicitado por dos trabajadores enlazados por el parentesco establecido en la Ley y que prestan servicio para la misma empresa. Las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas han venido señalando que “sólo debía otorgarse a uno y no a los dos”, pero esta doctrina generalizada no puede aceptarse sin más, pues, cuanto menos, impactaría aplicar la misma en el supuesto de fallecimiento del hijo6).

 

Entendemos que debe aplicarse una interpretación amplia para la duración de los permisos en el caso de trabajadores contratados a tiempo parcial, sin aplicar, en principio, el criterio de proporcionalidad al tiempo de trabajo efectivo, pues la regulación legal, modificadora del Estatuto de los Trabajadores, a la que nos estamos refiriendo, parece dejar de lado el criterio de la proporcionalidad, cuando regula, por ejemplo, el derecho a reducción de lactancia por un hijo menor de 9 meses. Debe primar pues la necesidad de armonizar los deberes familiares y laborales de los trabajadores con responsabilidades familiares, y en tal sentido el disfrute de los permisos se hará con la misma extensión y contenido que los trabajadores contratados a tiempo completo.

 

También debe aplicarse una interpretación amplia frente a los requisitos de “previo aviso y justificación”, pues, en determinadas circunstancias, la jurisprudencia ha entendido que el aviso puede ser no sólo coetáneo, sino, también, posterior al hecho desencadenante del permiso si la eventualidad del supuesto ha imposibilitado la comunicación del mismo a la empresa. (TSJ Andalucía 1-09-92, AS 4275; TSJ Castilla-La Mancha 18-11-94, AS 4540 y TSJ Cataluña 6-07-04, AS 2622)

 

 

 

2.- Otros permisos relacionados con la familia:

 

2.1.- 15 días naturales en caso de matrimonio.

 

No obstante, en los Convenios Colectivos es frecuente encontrar la ampliación de dicho plazo o su concepción como laborales, sin perjuicio de su posible acumulación -total o parcial-, con el período vacacional. Este derecho al disfrute de permiso es indisponible por parte de la empresa (TSJ Madrid, AS 2636 y TSJ La Rioja 5302 AS 1390)

 

2.2.- Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.

 

Este apartado es consecuencia de que se traspusiese la Directiva Marco 89/391 de 12 de junio y la Directiva 92/85 de 12 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia7).

 

Es criticable que el destinatario de la Norma sea exclusivamente la mujer embarazada, pues en verdad para armonizar la vida laboral y familiar de los trabajadores, sería deseable la ampliación del sujeto destinatario de las Normas, es decir, la extensión del permiso al trabajador para que lo utilice en acompañar a la gestante a las visitas médicas o a las clases de gimnasia preparatorias del parto8).

 

2.3.- Lactancia.

 

Su regulación se encuentra en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores y confiere a las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de 9 meses derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrá dividir en dos fracciones o sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad, pudiendo usar este derecho, indistintamente, la madre o el padre en el caso de que ambos trabajen.

 

La parquedad del tiempo concedido nos hace sugerir como conveniente permitir la reducción de la jornada por el tiempo estrictamente necesario para atender la lactancia del hijo9).

 

Además también entendemos que debe ser aceptada la interpretación amplia de este precepto puesto en relación con otros, en el sentido de la posible acumulación del permiso de lactancia con el derecho a reducir la jornada por guarda legal de un menor o, incluso, con cualquier otra reducción temporal no prevista de la jornada de trabajo como puede darse por ejemplo en caso de reducción del tiempo de trabajo, por causas económicas o empresariales, rechazándose la doctrina judicial opuesta a la compatibilidad en base a que ambas reducciones tenían la misma causa o razón de ser.

 

También parece criticable que el sujeto destinatario de la Norma sea exclusivamente la trabajadora, ya que el padre sólo podrá disfrutar de este permiso “en caso de que ambos trabajen” (TSJ Sevilla 24-04-01, AS 2809). Y es criticable porque con ello se puede estar produciendo una posible discriminación contra el trabajador varón, además de ser una norma contraria a la Directiva 92/85 que no supedita el disfrute del derecho a que ambos progenitores trabajen. En verdad el objetivo pretendido por la Ley de Conciliación, es decir, la ansiada armonía entre la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras queda en una mera declaración de intenciones.

 

La Norma ha perdido la oportunidad de actualizar también la terminología, y hubiera sido deseable que en vez de seguir hablando de “lactancia” se hubiera pasado a contemplar “el cuidado y alimentación del menor”.

 

 

3.- Reducción de jornada: guarda de un menor y cuidado de familiares.

 

El artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que el trabajador por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de 6 años o algún minusválido físico, psíquico o sensorial, o a un familiar, que no desempeñe otra actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario y entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de aquélla.

 

El objeto de esta reducción de jornada no es otro que la prestación de cuidados y atenciones que requieren los familiares de nuestro entorno más cercano, constituyendo uno de los principales mecanismos para compatibilizar los intereses familiares y laborales.

 

Cuando el cuidado es referido a familiares, el término empleado en la Norma de “cuidado directo del  familiar” debe interpretarse en un sentido flexible, sin que sea exigible al trabajador una implicación personal e inmediata que pudiere evitarle el abandono de cualquier empleo y no sólo la mera reducción de la jornada, por lo que debe admitirse como válida la existencia de ayuda proveniente de otros miembros del entorno familiar, e incluso ajenos al mismo, para atender adecuada y suficientemente a quien más lo necesita en una familia10).

 

La elección del horario que se reduce corresponde al trabajador (TSJ País Vasco 5-12-95, AS 4754; TSJ Comunidad Valenciana 27-09-02, RS 3433/99). Y cuando existe colisión con el derecho de dirección y de organización empresarial, prevalecerán, en todo caso, los intereses del hijo (TSJ Cataluña 26-10-00, AS 4544) aunque habrá que acudirse a las circunstancias concretas de cada caso, incluida la buena fe, para atribuir esa facultad –la de elección del horario- a uno o a otro (TS 16-06-95, RJ 4905; TSJ Navarra 17-04-98, REC 121/98; TSJ Madrid 8-02-99, AS 257; TSJ Aragón 17-04-99, REC 1140/97; TSJ Cataluña 6-09-99, AS 3621); buscándose que no quede desnaturalizado el principio inspirador del derecho concedido al trabajador para tal reducción de forma que la misma quedara concretada en horas no aptas o poco adecuadas a la realidad pretendida (TSJ Madrid 17-06-97, AS 2375) recayendo sobre el trabajador la prueba de las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario frente al propuesto por la potestad organizativa empresarial (TSJ País Vasco 18-02-03, AS 1777). Pudiéndose incluso realizar la reducción de modo fraccionado (retrasando la entrada y adelantando la salida).

 

También debe prevalecer una interpretación amplia y flexible con respecto a la situación de  ese familiar a cuidar, sin que sea exigible la coincidencia para su disfrute con el grado de incapacidad permanente, sino que bastaría la referencia a una situación en la que el causante no tiene la capacidad necesaria para desenvolverse socialmente o en su vida personal con autonomía y suficiencia. Ahora bien, es criticable que la Norma exija a esta carencia personal la insuficiencia económica.

 

 

4.- La suspensión de contrato.

 

4.1.- Por maternidad, adopción o acogimiento.

 

Esta regulación está enraizada en nuestro sistema jurídico y ya aparecía en las primeras intervenciones legislativas en el ámbito laboral, pues la Ley de 13 de marzo de 1900, ya señalaba la necesidad de que la mujer disfrutase de un descanso obligatorio posterior al parto de 3 semanas. La Normativa ha sufrido una constante evolución y renovación a lo largo de los últimos años. En la actualidad la suspensión alcanza a las 16 semanas, con el incremento de dos más por cada uno de los que implique un parto múltiple, por lo que el tope del disfrute no queda establecido en 18 semanas, como en la anterior regulación, sino que se sumarán dos semanas por cada hijo a partir del segundo.

 

Aunque se mantienen las 6 semanas posteriores al parto como de disfrute obligatorio para la madre, en caso de fallecimiento de la misma, el padre podrá hacer uso de la totalidad o de la parte que reste al periodo de suspensión, y no sólo del período obligatorio.

 

A opción de la madre, el padre podrá disfrutar de una parte determinada de las 16 semanas –respetando las 6 obligatorias posteriores al parto- y no sólo de las 4 últimas, de dicho periodo, tal y como venía establecido con anterioridad a la Ley 39/1999 de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar. Y en caso de disfrute conjunto materno y paterno, su distribución podrá realizarse de forma simultánea o sucesiva. Produciéndose la suspensión bien en régimen de jornada completa o a tiempo parcial.

 

Ciertamente que se puede constatar en la regulación jurídica del Derecho español una constante de incremento de duración del periodo de suspensión, que es aconsejable que continúe en esa misma dirección. No obstante la Norma no ha resuelto el supuesto de establecimiento del hijo con anterioridad al parto, y hubiera sido conveniente que se garantizaran estos supuestos del derecho al disfrute, de al menos, las seis semanas obligatorias post parto, aunque sí que constituye una novedad, por el contrario, la solución dada en el caso de fallecimiento de la madre, previendo que el padre pueda hacer uso de la totalidad o de la parte que reste el período de suspensión, y no sólo del periodo obligatorio.

 

Junto a la maternidad existen también otras situaciones protegidas como es la adopción y el acogimiento, pues no en vano la primera es una institución jurídica que al igual que la maternidad da origen a una relación de filiación. Y junto a la adopción, el acogimiento, institución íntimamente ligada a la adopción, que si bien no supone una relación de filiación, sin embargo, implica el establecimiento de un conjunto de derechos y obligaciones entre acogido y acogiente, que, normalmente, suele dar paso previo a la adopción, de ahí la lógica de su inclusión como causa de suspensión.

 

En fin, el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores adapta su regulación a la normativa del Código Civil.

 

Que la Norma está ligada íntimamente con la familia es evidente, pues objeto de protección ya no es exclusivamente, como fue de antaño, el estado físico de la trabajadora, ni su recuperación tras el embarazo y el parto, sino el beneficio del hijo, facilitando un periodo de cuidados mínimamente amplio para facilitar su incorporación a la realidad familiar y recibir los cuidados necesarios. Cuestión ésta que se observa si cabe con mayor nitidez en los supuestos de adopción y acogimiento, en donde la Norma aparece fundamentalmente como una medida de protección familiar, al tiempo que se facilita la armonización del trabajo y las responsabilidades familiares al facilitar la ampliación de las posibilidades suspensivas paternas, teniendo en cuenta, no obstante, que el padre sólo podrá disfrutar de la suspensión si tanto él como la madre son trabajadores, aunque advirtiendo que la interpretación que debe darse al artículo 48.4 del Estatuto cuando exige  que “el padre y la madre trabajen” no debe ser exclusivamente a la luz del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, sino que dicha expresión integrará también a los sujetos de una relación administrativa e incluso, a nuestro entender –frente a la interpretación jurisprudencial dominante- cuando la madre es autónoma (TS 28-12-00, RJ 1882/01; TS 20-11-01, RJ 360/02; TSJ Castilla-La Mancha 1-07-05, JUR 18-03-51).

 

Por último, en esta línea de auspiciar interpretaciones flexibles de la normativa habría que señalar que aunque la opción materna por el disfrute del padre haya de hacerse “al inicio del periodo de descanso por maternidad”, no debe este requisito ser estrictamente exigido cuando la suspensión paterna es verdaderamente imprescindible debido a que el mal estado físico de la madre le impide cuidar del hijo, y esta es una situación de emergencia que no se prevé de antemano.

 

También a la vista de la nueva redacción dada al precepto, que desvincula el disfrute paterno del periodo de descanso obligatorio para la madre, en los supuestos de fallecimiento de la madre, el padre podrá acceder a la suspensión con independencia de que la madre fuese o no trabajadora, sustentando esta nueva reincorporación proveniente de la L.O. 3/2007 en la necesidad de facilitar al hijo los cuidados necesarios cuando la madre no puede prestarlos.

 

El hecho de que la suspensión pueda ser simultanea o sucesiva, compartida entre el padre y la madre, así como que la suspensión abarque a la jornada completa o a tiempo parcial, ha generado una mayor flexibilidad  en el disfrute y quizá facilite un mejor reparto de las responsabilidades familiares entre padre y madre (ET artículo 48.4, RD 1251/2001, artículos 6, 9.3 y 4, Disposición Adicional primera; OM TAS/29/2006, Disposición Adicional 11).

 

 

 

Junto con la suspensión del contrato de trabajo en las situaciones de maternidad, adopción y acogimiento, el legislador ha establecido una regulación de Seguridad Social dedicada a la protección de dicha situación. Se trata de una prestación económica de carácter temporal de duración equivalente al periodo de suspensión del contrato de trabajo, cuya finalidad es la de facilitar a la trabajadora o trabajador afectado una renta económica durante el periodo de suspensión, puesto que durante dicho periodo no se tiene derecho a salario. Estamos ante una prestación específica para una contingencia especifica, regulada en nuestra legislación por el artículo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social, exigiéndose en el articulo 133  de dicha Ley, para ser beneficiario, ser trabajador por cuenta ajena y acreditar un periodo mínimo de cotización de 180 días, y estar de alta o en situación asimilada al alta, computándose el periodo de carencia a partir de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante, y estableciendo el artículo 133 quater, un subsidio económico equivalente al 100% de la base reguladora.

 

4.2.- Por riesgo durante el embarazo y la lactancia.

 

Los artículos 45.1.d) y 48.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales contemplan la suspensión del contrato de trabajo que pueda afectar a las trabajadoras cuando éstas tuvieran riesgo durante el embarazo, señalando que esta causa de suspensión finaliza el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporación a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.

 

La protección va dirigida a las trabajadoras embarazadas y en post parto que puedan sufrir en su puesto de trabajo un riesgo que pueda influir negativamente sobre su salud o en el feto. Así pues la protección no sólo va dirigida a la trabajadora sino también al ser que va a nacer, y ello supone la existencia de un bien de interés social, y por ello esta regulación debe configurarse no sólo como un derecho de la trabajadora, sino también como un deber; de manera que podrá ser incluso el empresario quien pase a la trabajadora a la situación de suspensión, si es que por los motivos que sean ésta no solicita el paso a la situación de suspensión.

 

La prestación de la Seguridad Social que recibirá en tales casos la trabajadora es la equivalente al 75% de la base reguladora. Y en este sentido es criticable la decisión tomada por el legislador, pues hubiese sido más conveniente optar por una cuantía similar a la maternidad, sobre todo desde el punto de vista de considerar a ambas prestaciones como mecanismos de protección del embarazo. También es criticable la exigencia de un periodo de carencia -180 días de cotización dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante-, pues la trabajadora que no los acreditase, al carecer de prestación, se le induciría a un rechazo hacia la suspensión del contrato por su parte una cierta presión para reincorporarse al trabajo aún a riesgo de poner en peligro su propia integridad y/o la del feto; lo cual iría en contra de la finalidad perseguida por el legislador, inviabilizando la protección a una función social de radical importancia como es la maternidad11).

 

En fin, la prestación por riesgo durante el embarazo y la lactancia tiene carácter familiar, si bien indirecto, pues nominalmente su objeto de protección no es la familia, pero persigue proteger un fin social de carácter familiar como es la viabilidad   de la maternidad12).

 

 

5.- Excedencia especial.

 

5.1.- Por cuidado de hijos.

 

El fundamento de esta institución, que no solamente puede ser calificada de “especial” sino también propiamente de “forzosa”, no es otro que la protección de los hijos de corta edad. Con esta experiencia se introduce un mecanismo más de armonización de la vida familiar y laboral en cumplimiento del mandato recogido en el artículo 39.1 y 2 de la Constitución13).

 

El artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores especifica que “los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a 3 años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, a contar desde la fecha del nacimiento, o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa” añadiendo en el ultimo párrafo del artículo que el periodo en que el trabajador permanezca en esta excedencia “será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, y especialmente con ocasión de su reincorporación.  Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional y categoría equivalente”.

 

Así pues, el beneficiario de la Norma que analizamos no es el sujeto que disfruta de la excedencia sino el hijo necesitado de cuidados a causa de su corta edad. El ámbito subjetivo del precepto se extiende tanto a la figura del padre como de la madre, siempre que naturalmente, sean trabajadores.

 

5.2.- Por cuidado de familiares.

 

El apartado tercero del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores establece: “También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida”.

 

Un vacío destacable en la regulación de la excedencia por cuidado de familiares en torno a los supuestos de hecho que ocasionan el derecho a la misma es la ausencia de mención a los acogidos como sujetos causantes del derecho. Esta ausencia se hace más destacable por cuanto la figura del acogimiento permanente o preadoptivo se incluya expresamente en la ley como causa de excedencia por cuidado de hijos. En tanto que no se modifique la redacción dada, propugnamos una interpretación flexible del precepto que no nos sitúe ante el absurdo de poder alcanzar una excedencia por cuidado de hijos bajo la figura del acogimiento permanente o preadoptivo y, por el contrario, no se pueda alcanzar una excedencia por cuidado del mismo sujeto causante con una duración máxima de un año14).

 

En esta ocasión el legislador no ha exigido que la enfermedad o el accidente causa de la imposibilidad de valerse por sí mismo tenga o deba ser “grave” por lo que, a diferencia de lo visto en los supuestos recogidos en el artículo 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores, cualquier enfermedad o accidente que ocasione la necesidad de ayuda por un tercero o la imposibilidad de valerse por sí mismo, será causa suficiente para acceder a esta excedencia.

 

Sería deseable que “la consideración como periodo de cotización efectiva, del primer año en razón del cuidado de cada hijo” se extendiera también para el primer año de la excedencia del cuidado de familiares, ya que resulta evidente que los cuidados que un menor o un familiar necesitan ocasionan no sólo un importante incremento de gastos en la economía familiar sino, también, un notable descenso de los ingresos familiares pues, con la excedencia, uno de los progenitores o familiares, abandona el trabajo para dedicarse al cuidado de los hijos o del familiar, ocasionándole ello, además una merma en sus futuros posibles derechos a la obtención del sistema de Seguridad Social.

 

Además también sería conveniente que los trabajadores excedentes pudieran tener derecho a la prestación no económica por hijo a cargo por un periodo máximo de 3 años cuando la causa sea la excedencia por cuidado de hijos, considerando, en fin, ese periodo como de cotización efectiva.

 

 

6.- Protección contra el despido en caso de maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento y reducción de jornada por lactancia o guarda legal.

 

La novedad incorporada por la Ley de Conciliación y posteriormente la L.O. 3/2007 al Estatuto de los Trabajadores en sus artículos 53.4 y 55.5, así como a la Ley de Procedimiento Laboral en los artículos 108.2 y 122.2 consiste, básicamente en suprimir la posibilidad de declarar como improcedente un despido cuando el trabajador se encuentre en situación de suspensión de la relación laboral, de reducción de jornada o en momentos previos, habiéndolo solicitado por motivos relacionados con la asunción de responsabilidades familiares, es decir, que se prohíbe la compensación económica, vía indemnización, en caso de que se entienda que el despido es improcedente, evitando sea así la opción alternativa –ni para el empleador ni para el trabajador- entre la readmisión o extinción indemnizada. La única alternativa judicial es el pronunciamiento sobre la procedencia o la nulidad, cuando no se aprecie, en este último caso causa justificativa de entidad como para considerar lícita la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo15).

 

La doctrina ha advertido que nuevamente se produce una carencia importante en la nueva redacción del Estatuto de los Trabajadores en esta materia pues no se garantiza, frente a las represalias adoptadas por el empleador, la ruptura del principio solve e repete ya que ante una negativa empresarial el trabajador deberá obedecer y después reclamar judicialmente. La critica se hace a su vez extensible al hecho de que la Norma sólo protege las represalias respecto a los despidos objetivos y disciplinarios, olvidando que caben otras formas de coaccionar o perjudicar al trabajador por el ejercicio de sus derechos, esto es, mediante mecanismos como la movilidad funcional o geográfica, o incluso, a través de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, por lo que la Norma es insuficiente.

 

 

7.- Prestación económica por nacimiento de hijo a cargo.

 

El Real Decreto Ley 3/2004, en su artículo 1.3, desarrollado por Real Decreto 1335/2005, artículos 9 a 30, introduce modificación de las prestaciones de carácter familiar, estableciendo nuevas: en caso de nacimiento de hijo o adopción de hijo a partir del tercero, y en caso de parto o adopción múltiples, y una asignación económica por cada hijo a cargo del beneficiario, menor de 18 años o mayor de dicha edad si está afectado por una minusvalía en grado igual o superior al 65%, cualquiera que sea la naturaleza legal de la filiación de aquél, así como por los menores acogidos, en acogimiento familiar, permanente o preadoptivo16).

 

Si bien estas prestaciones se configuran como de naturaleza o de carácter familiar, debemos aclarar, por lo que respecta en primer lugar a la prestación económica por nacimiento de hijo o adopción a cargo, que la prestación se otorga no sólo por el nacimiento o adopción de hijos, sino también por el hecho de carecer de un determinado límite mínimo de renta. Esto supone que no estamos ante una prestación cuya finalidad sea otorgar un “premio” con el objetivo de incentivar la natalidad, sino ante una prestación destinada a facilitar una determinada cuantía económica (bastante escasa) para atender los gastos generados por el hijo.

 

La prestación va dirigida a las familias numerosas pues ha de ser el tercer hijo en la familia. La cuantía de la prestación es absolutamente escasa y de pago único.

 

El legislador  conocedor de la casi ridícula cuantía de la prestación, se ha curado en salud, afirmando que su intención es sólo compensar “en parte” el incremento de gastos, pero es absolutamente evidente que la parte que compensa es demasiado pequeña. Esta circunstancia resta carácter e importancia a esta prestación como mecanismo de protección de la familia.

 

La Ley 35/2007 establece una prestación económica de pago único por nacimiento o adopción de 2.500 euros, para compensar los gastos del nuevo ser en su primera etapa. La prestación pues no es periódica, ni permanente, ni temporal

 

La prestación por parto múltiple, también esta prestación económica, dice el legislador, tiene por objetivo “compensar”, en parte, los mayores gastos que se producen cuando de forma simultánea, las familias han de cuidar de varios hijos por el hecho del parto múltiple. Se ha eliminado el requisito de carencia de renta, para este supuesto de parto o adopción múltiple, en la prestación de carácter contributivo, así como en su modalidad no contributiva.

 

La cuantía de la prestación consiste en una cuantía equivalente a un determinado número de veces del importe del salario mínimo interprofesional existente en cada momento, cuantía que se incrementa en función del número de hijos nacidos en el parto múltiple. Así, en el caso de nacer dos hijos se percibirá una cuantía equivalente a cuatro veces el importe del salario mínimo interprofesional; en caso de ser tres será una cuantía equivalente a ocho veces el salario mínimo interprofesional; por último cuando son cuatro o más hijos se tendrán derecho a 12 veces el salario mínimo interprofesional (RD 1335/2005, artículo 26).

 

 

8.- Reagrupación familiar en traslados y desplazamientos

 

8.1. Traslados.

 

Está prevista en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores. Y concretamente por lo que se refiere al traslado, el apartado 3 del citado artículo prevé que “si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo”.

 

Evidentemente que el legislador ha previsto la reagrupación familiar, pero sólo para el caso de que ambos trabajadores lo sean de la misma empresa. No existe ninguna previsión legal, de carácter general, que venga a establecer un derecho igual o similar para la reagrupación familiar de trabajadores que lo sean de distintas empresas; y aunque es cierto que se tendría que dar el supuesto de existencia de centro de trabajo perteneciente a la empresa de quien pretende la reagrupación coincidente en la misma localidad o próxima al centro del trabajo del trasladado, no es menos cierto que superado este requisito sería recomendable se estableciera un derecho de esta naturaleza.

 

8.2. Desplazamientos.

 

Es el apartado 4 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores el que regula los desplazamientos temporales y en punto a la reagrupación familiar, dado que la ausencia del hogar lo es con carácter temporal, viene a resolverse también con este carácter de temporalidad.

 

Concretamente “en el caso de desplazamientos de duración superior a 3 meses ... el trabajador tendrá derecho a un permiso de 4 días laborables, en su domicilio de origen por cada 3 meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viajes, cuyos gastos correrán a cargo del empresario”.

 

Y ya existe una jurisprudencia que mediante una interpretación flexible, y en muchas ocasiones, también apoyada en las normas de carácter convencional, viene permitiendo la acumulación de estos días de permiso en periodos sucesivos e incluso haciéndolos coincidentes con otros descansos e incluso vacaciones. Aún así habría que auspiciar una mejor y más amplia regulación y que contemplara los específicos supuestos de desplazamientos intracomunitarios y cuanto más los extracomunitarios así como intercontinentales, en pro de una mayor eficacia y garantía de esta reagrupación familiar de carácter temporal.

 

 

 

III. LAS FAMILIAS NUMEROSAS: SU REGULACIÓN LEGAL E INCIDENCIA EN  EL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

 

 

1.- Regulación constitucional.-

 

La Constitución Española de 1.978, en el Capítulo dedicado a “Principios rectores de la política social y económica” establece en el artículo 39.1 que: los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

 

Del texto constitucional debe desprenderse que nos encontramos ante una institución basilar de nuestra organización social, pues si no fuera así ¿Por qué otorgarle tal protección? ¿Por qué vincular a los poderes públicos en tal obligación? Adviértase que el artículo 39, antes mencionado, es el primero de los que constituyen los catorce preceptos que como principios rectores adopta la Constitución, destinando precisamente el número 1 de dicho artículo 39 a la familia.

 

2.- La Ley de familias numerosas.

 

La norma que regula la protección a las familias numerosas, hoy en España, es la Ley 40/2003 de 18 de noviembre, y cuyo desarrollo y ejecución se ha llevado a cabo a través de un Reglamento aprobado por el RD 1621/2005 de 30 de diciembre; sustituyendo así a la vetusta Ley 25/1971 de 19 de junio y al Decreto 3140/1971 de 23 de diciembre y al Plan Integral de Apoyo a la Familia 2001-2004, aprobado por el Gobierno el 8 de noviembre de 2001. El ahora vigente todavía Plan de Fomento para el Empleo del año 2009, establece incentivos a la contratación de trabajadores con responsabilidades familiares (uno o más hijos) y una bonificación en las cuotas de la Seguridad Social de 1.500 euros, durante dos años, para las empresas que contraten por tiempo indefinido y a jornada completa a trabajadores desempleados con responsabilidades familiares, sin que se contemple específicamente a las familias numerosas ni se les concede un plus por su mayor responsabilidad familiar.

 

El legislador español tiene declarado, como postulado básico, que la familia constituye el núcleo fundamental de la sociedad, desempeñando múltiples funciones sociales, que le hacen merecedora de una protección específica y, más aún, de una protección especial las llamadas familias numerosas.

 

Para el legislador –según podemos leer en la exposición de motivos de la Ley 40/2003- es el dato económico el principio diferenciador que inspira la regulación o protección especial de las familias numerosas, concretando éste en el “coste que representa para ellas el cuidado y educación de los hijos o el acceso a una vivienda adecuada a sus necesidades”.

 

En fin, declara el legislador que la diferencia sustancial entre las familias numerosas y otras familias con menos hijos o sin ellos, en aras al principio de igualdad material que establece el artículo 9.2 de la Constitución, obliga a introducir “medidas correctoras necesarias para que los miembros de las familias numerosas no queden en situación de desventaja en lo que se refiere al acceso a los bienes económicos, culturales y sociales”.

 

2.1.- Beneficios estables.

 

Los beneficios que se establecen en la Ley “tienen la naturaleza de mínimos y serán compatibles o acumulables” –según la Disposición Adicional Segunda- con los que puedan establecer las Comunidades Autónomas y las Administraciones locales, en el ámbito de sus respectivas competencias.

 

 

 

 

2.1.1. En servicios públicos.

 

De un lado se establecen beneficios en materia de actividades y servicios públicos o de interés general, configurándolos, en unas ocasiones, como derechos de preferencia, y en otras, como régimen de exenciones y bonificaciones, en ámbitos como la educación, el transporte y actividades de ocio y cultural (aunque se trata de normas más programáticas que otra cosa). El RD 1918/2008, de 21 de noviembre, dando cumplimiento a la sentencia del TS, Contencioso-Administrativo de 19/2/2008, modifica en parte el RD 1621/2005 de 30 de diciembre, que aprobaba el Reglamento de la Ley 40/2003 de protección de las familias numerosas, en punto a la ayuda a la adquisición de libros y a descuentos en el transporte público regular.

 

2.1.2. En vivienda.

 

En materia de vivienda se prevén un conjunto de beneficios en orden al acceso de los miembros de las familias numerosas a viviendas sujetas a régimen de protección pública, facilidades para la adaptación de la actual vivienda o el cambio a otra vivienda protegida (siempre a expensas de las concreciones que se realicen en los planes de vivienda que el Gobierno aprueba periódicamente).

 

2.1.3. Fiscales.

 

En materia fiscal, la ley se limita a una declaración programática (vaga y muy imprecisa), a saber: “la Administración General del Estado deberá garantizar a las familias numerosas beneficios fiscales para compensar a las rentas familiares en función de las cargas que soportan y favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral de los padres y madres trabajadores”.

 

2.1.4. En la relación laboral y la Seguridad Social.

 

En el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social podemos concretar que los beneficios  en estas materias  son los siguientes:

 

a)       Incremento del límite de recursos económicos de que pueden disponer las familias numerosas para tener derecho a las asignaciones económicas por hijo a cargo.

b)      Ampliación del periodo considerado como de cotización efectiva en supuestos de excedencia por cuidado de hijos.

c)       Ampliación del periodo de reserva del puesto de trabajo en los supuestos de excedencia por cuidado de hijos.

d)      Otros supuestos..

 

A) El primer supuesto se refiere a que siendo como es para el reconocimiento de la asignación económica por hijo o menor acogido a cargo –como prestación no contributiva-, se exige que los beneficiarios no perciban unos determinados ingresos anuales se ha establecido una cuantía superior de la ordinaria en el caso de las familias numerosas   –para el año 2006- el límite de ingresos es de 15.500 euros anuales para las familias numerosas en los supuestos en que concurran tres hijos a cargo, incrementándose en 2.510 euros por cada hijo a cargo a partir del cuarto, éste incluido.

 

La medida tiene escasa eficacia práctica, pues escasa es la cuantía de los límites.

 

Pero además es que –a tenor del artículo 182.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social, -según la redacción dada por la Ley 52/2003 de 10 de diciembre- se castiga a la familia numerosa constituida en constante matrimonio frente a la constituida como uniparental, al establecer que “en el supuesto de convivencia del padre y de la madre, si la suma de los ingresos de ambos superase los límites de ingresos establecidos en los párrafos anteriores, no se reconocerá la condición de beneficiario a ninguno de ellos. Igual regla se aplicará en los supuestos en que el acogimiento familiar, permanente o preadoptivo, se haya constituido por dos personas que formen una misma unidad familiar”.

 

Los criterios económicos, o si se quiere de “asistencia social” castigan a las familias que, manteniendo la convivencia padre y madre, trabajen ambos, y, por lo que acabamos de ver, en vez de favorecer a las familias numerosas, por la aplicación de los criterios apuntados, se termina excluyendo de sus beneficios a un número muy significativo de aquéllas.

 

 

B) Al segundo punto (la ampliación del período considerado como de cotización efectiva en supuestos de excedencia para cuidados de hijos).

 

En vez de ser un año, el considerado como período de ocupación efectiva, con reserva de puesto de trabajo, se amplía a 15 meses si la unidad familiar de la que forma parte el menor, en razón de cuyo cuidado se solicita la excedencia, es una familia numerosa de categoría general, y se amplía a 18 meses, si la familia tiene la categoría especial (son familias numerosas con categoría general, la integradas por uno o dos ascendientes con tres hijos o cuatro hijos, sean o no comunes; y especial es la familia numerosa formada por cinco o más hijos o por cuatro hijos de los cuales al menos tres procedan de parto, adopción o acogimiento permanente o preadoptivo múltiples; siendo también especiales las unidades familiares con cuatro hijos cuando los ingresos anuales de las mismas, divididos por el número de miembros que las componen no superen en cómputo anual el 75% del salario mínimo interprofesional vigente, incluida las pagas extraordinarias, computándose como dos, por cada hijo discapacitado o incapacitado para trabajar; discapacidad que también opera a la hora de calificar incluso la familia numerosa general, puesto que ésta lo será la constituida por uno o dos ascendientes con dos hijos, sean o no comunes, siempre que al menos uno de estos sea discapacitado o esté  incapacitado para trabajar, así como las integradas por dos ascendientes, con dos hijos, sean o no comunes, cuando los dos ascendientes fueran discapacitados, o, al menos, uno de ellos tuviera un grado de discapacidad igual o superior al 65% o estuviera incapacitado para trabajar).

 

  Sin perjuicio de ser loable la ampliación del periodo antes indicado, adviértase que éste sólo es aplicable para el supuesto de “excedencia para el cuidado de un menor” pero no por la excedencia para el cuidado de otros familiares, bien integrados en la misma familia numerosa (padre o madre), bien que convivan en la misma unidad familiar, y ello a la luz de una interpretación estricta y literal del precepto contenido en el artículo 2 y 5 del RD 1335/2005 de 11 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones familiares de la Seguridad Social.

 

C) La misma consideración merece la ampliación del periodo de reserva del puesto en los supuestos de excedencia por cuidado de hijos, que para las familias numerosas reconocidas oficialmente con categoría general, se extenderá hasta un máximo de 15 meses, y hasta un máximo de 18 meses si se trata de categoría especial.

 

D) En el terreno laboral estricto, se establecen ciertos derechos a la conservación de lo que la Ley llama “situaciones laborales”.

 

Pero esta llamada “conservación de situaciones laborales”, casi no pasa de ser una mera declaración programática, con exclusivo valor pedagógico, una simple recomendación para los convenios colectivos, pues se limita a recordar que éstos “podrán incluir medidas para la protección de los trabajadores cuya familia tenga la consideración legal de familia numerosa”. Y ciertamente que, aunque la ley especial no lo hubiera indicado, la libertad de convenir establecida en el artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores posibilita la regulación amplia de materias de índole económico, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y ámbito de las relaciones de los trabajadores etc.

 

No estamos más que ante una mera declaración legal de intenciones de muy poca eficacia práctica, a la vista de que los Acuerdos Interconfederales para la Negociación Colectiva –actualmente están prorrogados, en sus propios términos, para el año 2006, los suscritos en el año 2005-, nada recogen al respecto.

 

  E) Y la referencia que hace la Ley al desalojo de vivienda ocupado por razón del trabajo, confiriendo un pretendido plazo más ventajoso, a saber: la duplicación de los plazos señalados legalmente para desalojar la vivienda que ocupen por razón de trabajo cuando quede extinguida la relación laboral para los trabajadores que formen parte de unidades familiares que tengan reconocida la condición de familia numerosa”, no es más que puramente anecdótico.

 

¿Cuál es el plazo legalmente establecido para desalojar la vivienda que ocupa un trabajador por razón de trabajo cuando se extingue su relación laboral?

 

A salvo de que otro esté establecido en un Convenio Colectivo, deberá aplicarse el artículo 5 apartado a) de la Ley de Arrendamientos Urbanos, como excluido; y el de un mes según el artículo 283 de la Ley de Procedimiento Laboral. Precepto éste último que ya prevé una prorroga de hasta 2 meses más –y por lo tanto superior a la mera duplicación- cuando el órgano judicial, estime que existen motivos fundados para tal prorroga (lo que será acogible cuando –normalmente- la condición de cabeza de familia sea la de “numerosa”) dando como resultado que la norma procesal laboral es más beneficiosa en este punto que la propia ley protectora de familias numerosas.

 

F) También se queda en una mera declaración de principios, programática y sin eficacia hasta el momento, la recomendación contenida en la Disposición Adicional Séptima de la Ley, cuando establece que “los poderes públicos facilitaran la incorporación al mercado de trabajo de los progenitores de familias numerosas”.

 

No se ha establecido ningún mecanismo de bonificaciones a la contratación de tales progenitores, ni de subvenciones, ni tampoco se han establecido las medidas denominadas de discriminación positiva a favor de la contratación de padres y madres de familias numerosas. Y ninguna referencia se ha hecho a esta cuestión en los Programa del Fomento del Empleo.

 

G) De otro lado,  no solamente se ha de señalar de anecdótica la medida contenida en el articulo 12.2.c) de la Ley, sino de cicatera y rayana en lo ridículo. Me refiero al caso de la denominada prestación por infortunio familiar (regulada en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Estudiantes o Seguro Escolar).

 

¿Cuál es el beneficio establecido? Pues un incremento del 20% para los beneficiarios de una prestación por infortunio familiar, que sean miembros de una familia numerosa de categoría general, y de un 50%, para los de categoría especial.

 

¿Y cuál es el hecho causante de esta prestación? El fallecimiento del cabeza de familia o la ruina o quiebra familiar que sobrevenidamente determina la imposibilidad absoluta de continuar los estudios por falta de recursos económicos del estudiante asegurado.

 

¿Y cuál es la prestación establecida? Pues una pensión anual equivalente a 86,55 Euros anuales durante los años que le falte al estudiante para concluir normalmente sus estudios, y hasta un límite de edad de 28 años.

 

Pues bien, dicha cuantía es la que en virtud del citado precepto de la Ley de Familias Numerosas, resulta incrementada un  20% ó en un 50% cuando el beneficiario es miembro de una familia numerosa de categoría general o especial, respectivamente.

 

¿Y es que alguien puede creer que con una paga anual de algo menos de 90 Euros se puede permitir la continuidad de los estudios?. Desde luego el derecho básico de los alumnos, en estos casos de infortunio familiar, no ha quedado protegido adecuadamente, ni el resultado operado por una Ley tan reciente como la del Familias Numerosas es defendible en este aspecto.

 

H) Destaquemos también que no existe ningún tratamiento específico a otras materias como la de desempleo  en la Ley de Familias Numerosas, cuando lo más cierto es que el legislador sí que ha tenido en cuenta el número de miembros que integran la unidad familiar para modalizar la extensión material de la protección.

 

I) También hay silencio en la Ley de Familias Numerosas respecto a las prestaciones por nacimiento o adopción de un tercer o sucesivos hijos o por parto o adopción múltiples, habiendo perdido la oportunidad de proteger realmente a las familias numerosas y fomentar la natalidad, ya que la medida hoy establecida, -el pago único de 450,76 Euros por cada hijo natural o adoptado, a partir del tercero- no constituye una ayuda importante, más y cuando únicamente pueden ser beneficiarios quienes se hallen dentro de unos estrechos límites de ingresos definidos en el articulo 182.1 apartado c) de la Ley General de la Seguridad Social.

 

J) Finalmente también es de muy corto alcance el beneficio que establece el artículo 9 de la Ley de Familias Numerosas, a saber: una bonificación del 45% de las cuotas de la Seguridad Social a cargo del empleador, en la contratación de cuidadores en familias numerosas.

 

Y es en la práctica, como decimos, de muy corto alcance, porque:

 

a)                    Solo se aplica a un único cuidador por cada unidad familiar que sea de las de familia numerosa.

b)                   Se exige –para la familia numerosa de categoría general- que los dos ascendientes (o uno, en el caso de familia monoparental) ejerzan una actividad profesional por cuenta ajena o propia fuera del hogar o que estén incapacitados para trabajar.

c)                    Dado que la contratación se va a realizar en el marco de la relación laboral especial de empleado de hogar, el beneficio queda vacío de contenido, porque la regla general es que en este régimen especial el sujeto responsable de la obligación de cotizar es el propio empleado de hogar (salvo los servicios de exclusiva y permanentes, superiores a la mitad de la jornada habitual) mientras que la bonificación antes referida de las cuotas de la Seguridad Social afecta exclusivamente a las de aportación del empleador (lo que habitualmente no viene sucediendo).

 

De lo descrito se desprende que se ha de reclamar  una mayor y mejor articulación de protección de la familia numerosa en el ámbito de la Seguridad Social contributiva, aún siendo insuficiente la contemplada en el lado no contributivo.

 

Deben también articularse y conjugarse mejores y diferentes políticas públicas protectoras de la familia, conciliadoras de la vida familiar, y laboral o de fomento de la natalidad, incrementando las establecidas en el ámbito fiscal, con aumentos del importe del mínimo personal y familiar y nuevas y mayores reducciones en la base imponible por hijos y deducción en la cuota para los progenitores con hijos menores de edad o que permanezcan bajo su dependencia.



NOTAS

 

1) Sigo en esta exposición el libro de MARÍN ALONSO I., y GORELLÍ LL. HERNÁNDEZ, J.: “Familia y trabajo. El régimen jurídico de su armonización”. Ediciones LAGORUM. Murcia. 2001.

 

2) BOTELLA JIMÉNEZ, A.: “La protección laboral de la familia”, Universidad de Jaén, segunda edición, 1996, Pág. 35.

 

3) Pueden verse los trabajos de CAVAS MARTÍNEZ, F.: “Legislación laboral y responsabilidades familiares del trabajador”. Algunas reflexiones sobre el proyecto de Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras”, Aranzadi Social, nº 7, 1999; RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: “La conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras”, Relaciones Laborales, nº 17, 1999; BALLESTER PASTOR, M.A: “La Ley 39/1999 de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral” Valencia. 2000. Y estudios anteriores en ESCUDERO RODRÍGUEZ: “La Ley 3/1989. Una reforma promocional de la mujer con acentuados claroscuros”, Relaciones laborales, nº 9, 1989; SEMPERE NAVARRO: “La Ley 3/1989, sobre maternidad e igualdad de trato de la mujer trabajadora. Nota crítica”, Relaciones  Laborales, nº 13, 1989; SALA FRANCO: “Trabajadores con responsabilidades familiares y contrato de trabajo”, Tribuna Social, nº 14, 1992; GONZALEZ VELASCO: “La excedencia para atender al cuidado de los hijos y la Ley 3/1989, de 3 de marzo”, Actualidad laboral, nº 21, 1989; DILLA CATALÁ: “La nueva regulación de la excedencia por cuidado de hijos (la Ley 4/1995 de 23 de marzo)”, Actualidad laboral, nº 40, 1995; QUINTANILLA NAVARRO: “La excedencia para  cuidado de hijos a partir de la Ley 4/1995”, Relaciones laborales, nº 20, 1995.

 

 

 

4) SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: “Los permisos retribuidos del trabajador”. Aranzadi, 1999.

 Recientemente se ha entendido que enfermedad grave y hospitalización son dos supuestos diferentes que generan derecho a un permiso retribuido de forma independiente (JS Madrid 13-06-05, JUR 260051). Y según TSJ Aragón 06-03-00, RC 1137/98, operaciones sucesivas con un mismo proceso patológico darían lugar a permisos sucesivos. No se ponen de acuerdo los Tribunales respecto al concepto de gravedad de la enfermedad; así el TSJ Aragón 14-10-92, AS 4990, no ha considerado la enfermedad grave la operación de cataratas, mientras que el TSJ País Vasco 9-02-99 AS 2047,  ha estimado el derecho a disfrutar los días de permiso, en una operación de cataratas aunque no se produce ingreso hospitalario; y se discute si una cesárea estaría incluida en la licencia por nacimiento de hijo, tal y como lo considera el TSJ Cataluña 4-06-02, REC 420/02 Y TSJ Aragón 15-05-00, RC 232/99, o por el contrario entenderlo como un supuesto de hospitalización generando un permiso adicional, como hace el TSJ Cantabria 29-07-98 RC 954/98.

 

5) ARGÜELLES BLANCO, AR.: “La protección de intereses familiares en el ordenamiento laboral” Valencia, 1998; BALLESTER PASTOR y PONS CARMENA, “Maternidad y responsabilidades familiares”, en VVA (Coordinado por PÉREZ DEL RÍO), “La Discriminación por razón de sexo en la discriminación colectiva”, Madrid, 1997.

Adviértase que según sentencia del TSJ Extremadura del 23-03-99, AS 1394 el parentesco ha de entenderse tanto por consanguineidad en línea recta como en línea colateral, puesto que el parentesco se basa en la filiación y es regulado en el Código Civil. Así mismo, según sentencia del TS 18-02-98, RJ 2209, no cabe negar la condición de cuñados a los cónyuges de los hermanos del trabajador a los efectos del permiso por fallecimiento de familiar (en igual sentido AN del 1-10-97, AS 3374).

 

6) GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “La reciente Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras”, Relaciones Laborales, nº 23, 2000.

 

7) ORTIZ LALLANA, C.: “Protección social comunitaria de la maternidad”, Actualidad laboral, nº 8, 1991.

 

8) Ya lo indicaba MOLINA GARCÍA, M.: “La protección de la maternidad en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de protección de riesgos laborales”, AA.VV. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales, XIV Jornadas Andaluzas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, CARL, Sevilla, 1997.

 

9) VALLE MUÑOZ, FA.: “La protección laboral de la maternidad, maternidad y cuidado de familiares”, editorial COLEC, 1999.

 

10) MARÍN ALONSO y GORELLI HERNÁNDEZ: “Familia y trabajo ...”, op. cit. Pág. 59.

 La discrepancia que se suscite en cuanto al disfrute de la reducción de jornada por guarda legal, debe tramitarse ante la jurisdicción social a través de los artículos 138 bis y 189 de la Ley de Procedimiento Laboral, por procedimiento urgente y tramitación preferente, sin que sea susceptible la sentencia de recurso de suplicación (TS 5-11-03, RJ 8807). En caso de reducción de jornada por cuidado de un familiar, se ha de probar que éste no puede valerse por sí mismo (TSJ La Rioja 2-06-05, AS 1702).

 

11) MARÍN ALONSO y GORELLI HERNÁNDEZ: “Familia y trabajo ...”, op. cit. Pág. 145; NORES TORRES: “Maternidad y trabajo: algunas consideraciones entorno al artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales”, Actualidad laboral, nº 16, 1998.

 

12) RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: “La conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (I)”, Relaciones laborales, nº 17.

 

13) PÉREZ ALONSO, M.A.: “La excedencia laboral”, Valencia 1995; GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Las excedencias en el Derecho del Trabajo”. Granada 1998; PEDRAJAS MORENO, A.: “La excedencia laboral y funcionarial”, Madrid 1983; ARGÜELLES BLANCO, AR.: “La excedencia laboral voluntaria”, Pamplona 1996; RIBAS VALLEJO, MP.: “La suspensión del contrato de trabajo por nacimiento o adopción de hijos”, Aranzadi 1999; VIDA SORIA, J.: “Suspensión del contrato de trabajo”, en Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, Madrid 1983; RAMÍREZ MARTÍNEZ, JM.: “Naturaleza y fines de la suspensión del contrato: delimitación frente a figuras afines”, en La Suspensión del Contrato de Trabajo, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid 1995 entre otros.

La sentencia del TSJ Cantabria 14-03-96, AS 505, da un tratamiento a esta excedencia muy próximo al de la excedencia forzosa, por eso su disfrute no está condicionada a formalidad de ningún tipo (TSJ Comunidad Valenciana 30-07-96, AS 2701; TSJ Sevilla 24-04-98, AS 2194; aunque opina en contra la sentencia del TSJ Baleares 7-12-95, AS 4698 y TSJ Madrid 27-09-00, AS 4143).

 

14) MARÍN ALONSO y GORELLI HERNÁNDEZ: “Familia y trabajo ...” op. cit. Pág. 183.

 

15) Ídem. Pág. 195 y ss.

 

16) Ídem. Pág. 215 y ss.

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